Congresso Nacional torna muito mais restritiva a possibilidade de extinção de ação penal em face de empresários e pessoas físicas

Na esteira de vedar possibilidades de planejamentos tributários decorrentes de organização prévia de seus negócios, sobrelevada com a lei complementar 116/2001 que instituiu norma geral antielisiva no ordenamento jurídico pátrio, o poder executivo brasileiro, no caso específico: a administração tributária federal; vem inserindo paulatinamente nos últimos 08 anos, normas de caráter restritivo aos direitos dos contribuintes no ordenamento tributário brasileiro, obstando possibilidades antes não vedadas por lei, e contempladas no plano jurisprudencial e doutrinário.

Com efeito, as ações penais distribuídas pelo ministério público em face de crimes atinentes à ordem tributária, privilegiavam os contribuintes que ainda no seu curso, optassem pelo parcelamento do crédito tributário inscrito em dívida ativa, suspendendo a ação penal até ulterior adimplemento absoluto do quantum objeto de execução fiscal.

Pois bem, tais circunstancias fáticas e jurídicas representavam cenário mais benéfico para os empresários e pessoas físicas que podiam aguardar lapso temporal mais elástico para a manifestação de vontade em face da confissão de dívida e posterior parcelamento em razão das conseqüências prévias advindas do processo administrativo fiscal e mesmo das variáveis atinentes a possibilidade de condenação no âmbito penal, com a consultoria tempestiva de seus departamentos jurídicos.

Todavia, a Lei nº. 12.382/2011, promulgada e sancionada em 25/02/2011; vigente e eficaz a partir de 01/03/2011 estabelecera expressamente que o parcelamento dos créditos tributários inadimplidos para fins de suspensão da ação penal contra crimes de ordem tributária, deverá respeitar o marco temporal anterior à aceitação da denúncia pelo poder judiciário, o que implica dizer que, acolhida a ação penal, somente o adimplemento absoluto de crédito tributário exeqüendo extinguirá a persecução criminal a teor do que autoriza o artigo 9º § 2º da Lei 10.684/03, verbis:

§ 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica

relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos

débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Destarte, no que concerne ao pagamento absoluto do crédito tributário após o recebimento da denúncia, vale dizer: de forma integral, inclusive com multas de mora, ofício e juros, a mim me parece, flagrante o surgimento de antinomia entre o que está disposto no dispositivo acima (§ 2º do artigo 9º da Lei 10.6845/03), atinente ao parcelamento dos créditos tributários, e o que prescreve o novel artigo 6º § 2º da Lei 12.382/11 que alterou o artigo 83 e parágrafos da Lei 9.430/96 que rege in totum à matéria, verbis:

§ 2o É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante

o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos

aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento

tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.

A toda evidência, realizando interpretação sistêmica e consubstanciado em vasta doutrina afeita às lides de natureza tributária, em apertada síntese, o novel artigo 6º § 2º da Lei 11.382/11, a meu juízo, revogara tacitamente o que dispunha a forma mais benéfica de adimplemento integral do crédito tributário após o recebimento da denúncia e em alguns casos, mesmo depois da sentença condenatória penal transitada em julgado com a conseqüente declaração de extinção de punibilidade.

No sentido de ilustrar nossa dissertação acerca da jurisprudência anterior ao advento da Lei 12.382/11, abaixo acórdão recente do STJ, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, verbis:

1. Com a edição da Lei 10.684/03, deu-se nova disciplina aos efeitos penais do pagamento do tributo, nos casos dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, e 168-A e 337-A do Código Penal.

2. Comprovado o pagamento integral dos débitos oriundos de sonegação fiscal, ainda que efetuado posteriormente ao recebimento da denúncia, mas anterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória, extingue-se a punibilidade, independentemente de ter se iniciado a execução penal, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03.

3. Ordem concedida para determinar o trancamento da execução penal e declarar extinta a punibilidade da paciente. (STJ, HC 123969 / CE, 5ª T., Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 08/03/2010).

Diante do exposto, urge não olvidarmos de que o artigo 9º da Lei Complementar nº. 95 é cristalino, verbis:

Art. 9o A cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas.

Nestas circunstâncias, isto é, quando qualquer empresa, empresário ou contribuinte pessoa física objetivar o adimplemento integral de créditos tributários inscritos em dívida ativa, no curso da ação penal, ou seja: após o acatamento da denúncia pelo poder judiciário, vislumbrando previamente, inelutável condenação, a fundamentação do deferimento ou indeferimento do pedido de extinção da persecução no âmbito penal encontrará como é próprio do direito, sedimentadas fundamentações à disposição do julgador para quaisquer das opções no deslinde da condenação penal.

Nesse sentido, perdeu o legislador por ora, a oportunidade de fazendo valer o que prescreve a Lei Complementar 95, indicando expressamente as condutas revogadas acerca dos efeitos para fins penais do adimplemento dos créditos tributários após o recebimento da denúncia, não somente quando do parcelamento, principalmente nas circunstâncias do pagamento integral do crédito tributário em crimes contra a ordem tributária.

Com efeito, eis que casuisticamente o legislador ensejou com a novel Lei 11.382/11, oportunidade da construção de teses penal-tributárias atinentes ao adimplemento integral do crédito tributário no curso da ação penal, face ao fato de que, mormente em matéria tributária, revogação legislativa por antinomia ensejará farta discussão doutrinária, e percuciente pacificação jurisprudencial advindas dos tribunais superiores.

A política iniciada desde a época do governo Fernando Henrique Cardoso, com a introdução da polêmica norma geral antielisiva, rejeitada pelo Congresso Nacional nos aspectos específicos mais draconianos; não convertera à época in totum a medida provisória 66/2002, apenas pontualmente; no mesmo diapasão, o governo atual dá sinais de manutenção da política: em análise a penhora administrativa de bens e direitos de créditos tributários inscritos em dívida ativa e não adimplidos, independentemente do crivo judicial.

Nessa quadra dos acontecimentos, parece-me que as políticas legais prévias atinentes à consultoria jurídica, vale dizer: planejamento e viabilidades dos aspectos tributários de qualquer negócio deixaram de qualificar-se nas rubricas de despesas e transmudaram-se inquestionavelmente para a rubrica de investimentos, tantas são as contingências subjacentes a operacionalização das empresas, seus diretores, administradores, representantes e sócios.

A lei também trouxe uma equalização entre o parcelamento ordinário da Receita, que pode ser aderido a qualquer momento, e os chamados parcelamentos especiais - aqueles aprovados pelo Congresso como o Refis e o Paes com condições de pagamento mais favoráveis. Seguindo a jurisprudência dos tribunais superiores, a Receita não pode apresentar representação fiscal contra os contribuintes que aderiram a qualquer tipo de parcelamento, desde que hodiernamente, antes do recebimento da denuncia pelo poder judiciário.

Tais circunstâncias fáticas não estavam positivadas, o que implicou em várias representações da Receita Federal ao Ministério Público em face dos contribuintes optantes pelo parcelamento ordinário; lucidamente, fora inserido pela Lei 12.382/11, o parágrafo abaixo no artigo 83 da Lei nº. 9.430/96 que rege in totum à matéria, verbis:

§ 1o Na hipótese de concessão de parcelamento do crédito tributário, a representação fiscal para

fins penais somente será encaminhada ao Ministério Público após a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento.

Isso já ocorria em relação aos programas especiais porque as respectivas leis proíbem expressamente, a possibilidade de a Receita enviar ao Ministério Público representação para fins penais enquanto o contribuinte estiver pagando suas parcelas. No entanto, a Receita representava contra os contribuintes em parcelamento ordinário de débitos. Todavia, a jurisprudência era confluente no sentido de que era preciso esperar todo o processo de parcelamento para enviar representação fiscal para o Ministério Público; contudo, carente de segurança jurídica e positivação, agora expressamente positivado pela novel Lei 12.382/11.

Ainda assim, a legislação brasileira é menos rigorosa que em outros países como os Estados Unidos onde o pagamento dos tributos não evita o processo penal. Segundo informações extra-oficiais, a estrutura de inteligência de fiscalização da Receita sonha com a aprovação de uma lei que permita a punição penal mesmo que o contribuinte pague os débitos antes da aceitação da denúncia pela Justiça.

Por fim, com o avanço do SPED Contábil e fiscal, auditor virtual da administração pública inserido no ambiente empresarial, o planejamento tributário prévio, sedimentado no estudo pormenorizado da atividade econômica dos contribuintes, inclusive das pessoas físicas, significará doravante, variável fundamental para sobrevivência dos negócios e manutenção dos patrimônios pessoais, com a conseqüente blindagem para toda ordem de contingências penal-tributárias.

Aloizio Munhão Filho é advogado, contador, empresário de contabilidade, auditor independente, perito cível da 3ª Vara Cível da Comarca da Serra/ES, consultor gerencial de empresas, pós-graduado pelo Cepg/UVV em Planejamento Tributário e Auditoria Contábil, pós-graduado em Processo Civil pela FDV/ES, pós-graduado em Direito Tributário pela FGV/RJ, pós-graduado em Direito Público pela FDV/ES e mestrando em planejamento tributário pela Fucape, sócio-administrador da Exata Contabilidade e Auditoria Ltda e da Munhão Advogados Associados.