Helio Maldonado

O engodo eleitoral

Em data recente, pela Lei nº 13.834, foi introduzido no ordenamento jurídico eleitoral um tipo penal especial de denunciação caluniosa. Trata-se do artigo 326-A do Código Eleitoral. Destarte, doravante, será apenado com pena base de 02 a 08 anos de prisão aquele que der causa, não somente à instauração de inquérito policial ou deflagração de ação penal, mas também a instauração de procedimento preparatório eleitoral pelo Ministério Público, ou ajuizamento de ação eleitoral por candidato, partido, coligação, ou Ministério Público Eleitoral, tendo em vista a imputação sabidamente falsa de ilícito cível-eleitoral.

Cumpre destacar, de partida, que a criminalização do engodo eleitoral deve ser regozijada. Isso porque, atualmente, conforme dados estatísticos divulgados pelo Jornal O Globo em 2017, o “Brasil tem um prefeito cassado por semana”. Pelo que, a toda evidência, a expansão da judicialização das eleições, consistente na alteração do resultado do pleito por meio de decisão judicial, coloca em relevo a tensão entre processo, verdade e justiça.

Para entendimento desse atual estado das coisas, deve ser visto que ao início de tudo, com o advento da Constituição Federal de 1988, e sua veiculação do princípio da anualidade da lei eleitoral no artigo 16, rompida foi a tradição legislativa brasileira de promulgação ad hoc de norma para a regência imediata do processo eleitoral. Assim, em 1997 sobreveio permanentemente a Lei nº 9.504, estabelecendo normas gerais para reger as eleições.

Em relação à positivação dos ilícitos cíveis-eleitorais e a tipificação das ações judiciais disponíveis à sua perquirição, a esse tempo já preconizava a Constituição Federal em seu artigo 14, §10, o cabimento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo, perquirindo-se através da mesma a prática de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude, no pós-eleições, até 15 dias depois da diplomação dos eleitos.

Além do que também já previa a Lei Complementar nº 64-1990, em seu artigo 22, a Ação de Investigação Judicial Eleitoral, também com o desiderato alargado de sancionar o abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, no curso do processo eleitoral, até a data da diplomação.

Sendo que, no corpo da redação original da Lei nº 9.504-1997, já se continha o ilícito das condutas vedadas no seu artigo 73 e seguintes, seguindo-se com as alterações na Lei das Eleições para introdução da captação ilícita de sufrágio no artigo 41-A, e do ilícito relacionado à violação das regras atinentes à arrecadação e gastos de campanha no artigo 30-A, tudo perquirido por meio do rito da Ação de Investigação Judicial Eleitoral.

O problema passado é que até a promulgação da Lei Complementar nº 135-2010 (denominada Lei da Ficha Limpa), acaso dita Ação de Investigação Judicial Eleitoral (e a Representação marcada por seu rito) não fosse julgada até as Eleições, nos termos da exegese do artigo 22, inciso XV, da Lei Complementar nº 64-1990, sua eventual procedência não poderia implicar na cassação de diploma e-ou mandato. 

Logo, necessário era o ajuizamento da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo ou a propositura do Recurso Contra a Expedição de Diploma, previsto no revogado inciso IV, do artigo 262, do Código Eleitoral, com prova pré-constituída oriunda da Ação de Investigação Judicial Eleitoral pretérita. Entretanto, com o avento da Lei Complementar nº 135-2010, e revogação do inciso XV, do artigo 22, a procedência da Ação de Investigação Judicial Eleitoral implica hodiernamente, quer seja antes ou após as Eleições, na cassação de diploma e-ou mandato. Tal é a razão pela qual se tornou inócua a propositura de Recurso Contra Expedição de Diploma, sendo a revogação legislativa para esse desiderato precedida de sua declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Sendo assim, no atual cenário jurídico eleitoral, o instrumento à aplicação do consequente normativo dos ilícitos eleitorais nominados na Constituição, na Lei de Inelegibilidades e na Lei das Eleições varia, temporalmente, entre a Ação de Investigação Judicial Eleitoral até a diplomação dos eleitos, e a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo após a diplomação dos eleitos.

Ademais, até a recente modificação do artigo 224 do Código Eleitoral pela Lei nº 13.165-2015, a sentença de procedência de ditas ações eleitorais tinha efeito automático (agora são dotadas de efeito suspensivo nas instâncias ordinárias).

Firme nessa evolução histórica do ordenamento jurídico eleitoral, que, paralelamente, alargou a tipificação dos ilícitos cíveis eleitorais, e otimizou a eficácia das ações judiciais, progressiva e de maneira potenciada houve o aumento da judicialização das eleições. Procede a assertiva, vez que segundo informações do sítio eletrônico do Tribunal Superior Eleitoral  no ano de 2007 houve a distribuição de 2.246 processos no Tribunal, em detrimento que em 2018 houve a distribuição de 5.617 processos.

Outrossim, ao curso da ação judicial, a cognição do juiz eleitoral sobre a prova segue a regra do artigo 23 da Lei de Inelegibilidades, que veicula o convencimento motivado. Destarte, o convencimento motivado serve de metaregra de avaliação probatória, desprendendo-se do critério tarifário de hierarquia de eficácia probantes entre os meios de prova nominados e admitidos em Direito.

Outrossim, invariavelmente, a multiplicidade de legitimados a propositura de ação eleitoral (candidato, partido, coligação e ministério público) goza hoje de curtíssimos 45 dias (consoante a modificação do artigo 36 da Lei das Eleições) para aquilatar prova de “justa causa” ao ajuizamento do litígio, sendo que, como ordinariamente não se passa “recibo” de ilícito eleitoral, e o processo tem por escopo a reconstrução do fato do passado no âmbito da linguagem, a prova testemunhal ganha relevo nessa senda.

O problema é que a prova testemunhal é altamente suscetível à manipulação, principalmente no ambiente das disputas eleitorais locais, marcadas pela polarização de lados antagônicos e pela paixão de envolvimento de eleitores. Sensível e escaldado à tal constatação, o Legislador eleitoral pela Lei nº 13.165-2015, introduziu o artigo 368-A no Código Eleitoral, para dizer que: “A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato”. E mais, o engodo nas ações eleitorais é tão significativo, que em detrimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no que se refere às Eleições de 2012, 2014 e 2016, o Tribunal Superior Eleitoral firmou entendimento da ilicitude da “gravação ambiental feita de forma clandestina, sem autorização judicial, em ambiente fechado ou sujeito à expectativa de privacidade”, feita por eleitor contra praticante de ato ilícito eleitoral.

Por todas essas razões é que, no ambiente de excessiva judicialização do processo eleitoral, o germe do engodo eleitoral, principalmente através da prova testemunhal, merece reprimenda pelo tipo penal eleitoral da denunciação caluniosa.

*Hélio Maldonado é advogado e presidente da Comissão de Direitos Políticos e Eleitoral.

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